La amplia difusión en los medios de comunicación del contenido de la parte dispositiva del auto de 20 de febrero de 2014 del magistrado-juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5, por el que se acuerda tener por dirigido el procedimiento contra el Fútbol Club Barcelona, por su presunta participación en un delito fiscal, ha puesto en conocimiento público una de las más importantes reformas que ha tenido últimamente el Código Penal. Se trata de la introducción, por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, de la responsabilidad penal de la persona jurídica, lo que se efectuó por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la cual vio la luz entre nuestras leyes el 24 de diciembre de 2010 (día de su entrada en vigor a partir del cual ya puede exigirse su cumplimiento). Tras la reforma, el tradicional principio societas delinquere non potest ha pasado a formar parte de lo que en las facultades de derecho se estudia en la asignatura de historia dejando de formar parte de las asignaturas dedicadas al derecho positivo.
Desde luego no es la primera vez que una persona jurídica se ve envuelta en un procedimiento penal, con la condición de actor principal al que de prosperar la causa contra él se le va a imponer una pena, ni siquiera es la primera vez que afecta a un club de fútbol de primera división; pero la incuestionable importancia de esa entidad ha dado extraordinaria relevancia a la decisión del juez, adoptada a petición de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, de darle la condición de imputado como presunto responsable de un delito fiscal.
La novedad de la reforma y la falta de experiencia en su aplicación es tal que, de prosperar la tesis acusatoria sobre la existencia del delito fiscal, el Fútbol Club Barcelona habría perdido la oportunidad de salir indemne del trance regularizando su situación tributaria antes del día en que le fue notificado ese auto de 20 de febrero. Ello es así por cuanto el procedimiento se dirigía en un principio únicamente por un delito de apropiación indebida en la variante de administración desleal por el pago a N&N (sociedad ligada a Neymar) de 40 millones de euros en concepto de cláusula de penalización que, en realidad, no sería tal; el delito de apropiación indebida no está en el elenco de aquellos en los que es exigible la responsabilidad penal a las personas jurídicas y no se había iniciado ningún expediente de inspección tributaria, razón por la cual el club podría haber regularizado su situación tributaria y así habría operado la excusa absolutoria que está prevista en el delito fiscal, ahorrándose unos milloncejos de euros además del disgusto de sentarse en el banquillo. Tras el auto judicial ya no puede y le tocará pagar, además de los 9,1 millones de euros correspondientes a la cuota defraudada, otra cantidad aún no determinada pero millonaria.
Dos son las dudas que pueden asaltar al lector inexperto en derecho fiscal (es decir, casi todo el mundo). La primera es que si se trata de un pago al jugador y lo que tributa es la renta que se recibe ¿por qué se exige responsabilidad al que paga y no al que cobra?; la segunda, dada la proximidad en las fechas en que se han incoado los procedimientos penales, la identidad del club de fútbol afectado y el renombre de los jugadores implicados ¿Cuál es la diferencia con Messi? En la causa por las retribuciones que percibe Messi está imputado el jugador y, en cambio, el club no lo está; en la causa que se sigue por las retribuciones percibidas por Neymar está imputado el club pero no el jugador. Podría parecer arbitrario y un caso demostrativo de que los jueces están locos, pero no es así, son jueces (y fiscales) que cumplen rigurosamente su función aplicando correctamente la ley.
Empezando por lo último, Messi vs Neymar. Son dos, principalmente, las razones que justifican la diferencia de trato, una temporal y otra sustantiva. La primera es la relativa a la fecha en que se producen los hechos que dan lugar a la imputación; a Messi se le exige responsabilidad por haber cobrado determinadas cantidades y no haber tributado por ellas del modo debido en fechas en las que legalmente aún no era exigible la responsabilidad de las personas jurídicas luego, aunque los casos fueran iguales, si las retribuciones percibidas por Messi se refieren a impuestos que hubieron de ser declarados antes del 24 de diciembre de 2010 nunca podría exigirse responsabilidad penal al Barcelona. La segunda, aunque también con relación al tiempo en que se produce, tiene su fundamento en la condición de no residente en España de Neymar en la fecha en que percibe las retribuciones que justifican la imputación del club; en efecto, Neymar percibe unas cantidades fuera de su contrato, son las derivadas de la cláusula de penalización establecida en un contrato del año 2011 en virtud del cual Neymar habría percibido 10.000.000 € en 2011 y 27.920.000 € en 2013; años en los que el jugador no era residente en España, claramente por lo que respecta al año 2011, y por cuanto no es hasta el 29 de julio de 2013 que, como pronto, por entrar en vigor su contrato, puede pensarse en su residencia en nuestro país; desde esa fecha son menos de 183 los días que le restan al año, cifra que es necesario alcanzar para que pueda ser considerado como residente sujeto a la obligación de tributar en España.
En este caso se exige responsabilidad por delito fiscal al que paga, el club de fútbol, y no al que cobra, el jugador
Enlazando con lo anterior, esa es la razón por la que, en este caso se exige responsabilidad por delito fiscal al que paga, el club de fútbol, y no al que cobra, el jugador. La tesis por la que se sigue causa contra el Barça parte de la consideración de que, además de las cantidades que figuran en el contrato con el jugador, se abonan a otras sociedades aparentemente vinculadas con este otras cantidades que podrían responder, en cuanto a su verdadera naturaleza, a una mayor retribución al propio jugador, teniendo en tal caso la consideración de rendimientos del trabajo, y debiendo tributar por este concepto. Como no puede considerarse en esos años (2011 y 2013) residente fiscal a Neymar, la obligación de tributar correspondería al pagador, el FC Barcelona, que debería practicar la retención sobre el ingreso íntegro de las retribuciones abonadas, en concreto, el 24,75% de los rendimientos derivados del trabajo (art. 25 Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes). Como no lo hizo, pues ni retuvo ni ingresó, ha cometido, presuntamente, la omisión tipificada en el artículo 305 del Código Penal.
Por cierto, siendo ello así y dado que la existencia de responsabilidad penal en la persona jurídica no excluye la responsabilidad de las personas físicas, como así se deduce del juego de lo establecido en los artículos 31 y 31 bis.2 del Código Penal, deberá acreditarse en el procedimiento que se sigue en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 quienes son las personas físicas responsables que, mucho me temo, van a ser más que el que era presidente de la entidad.
Tomás Herranz Saurí
Fiscal Decano de la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid