Doctor en Derecho. Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la U.C.M.
La nueva Ley de Refinanciación anunciada por el Ministro de Economía nos permite, además de las reflexiones jurídicas derivadas de la práctica de la legislación motorizada como disolvente del derecho, una reflexión en el orden técnico sobre el significado de una Ley con el contenido que se anuncia y su impacto en el sistema jurídico del tratamiento de las crisis patrimoniales de un deudor empresario ante una pluralidad de acreedores. Tal parece que el señor Ministro ha descubierto la suspensión de pagos, lo cual no deja de ser sorprendente después de su vigencia durante 118 años entre nosotros y de haber sido suprimida de nuestro ordenamiento hace poco más de 10 años. Si bien es verdad que parece ya haber resurgido como un zombi a través de los Acuerdos de Refinanciación y, quizá con menos apariencia de muerto viviente, con el Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Es difícil de creer que la nueva Ley haya dado con la piedra filosofal capaz de encontrar el momento preciso antes del que ninguna situación crítica se evidenciaría y más allá del cual se podría vaticinar sin reservas la crisis financiera y económica del deudor. Sin embargo si el Ministro no cuenta con dicha piedra filosofal, huelga que emprenda la enésima reforma del concurso, previa a la cercana enésimo primera, porque la aventura de precisar el momento mágico en que se debe someter al deudor a ciertas normas que sirvan para mejor poder pagar a sus acreedores a la vez que afianzan la conservación de la empresa es una loca aventura, una quimera que por cierto se pensó por algunos que presidía la institución de la suspensión de pagos de la Ley especial de 1922. Como la Ley no pudo establecer con rigor el momento mágico, fue objeto de reproche que sin embargo no excluyó su masiva aplicación sin cuidado de quimeras. Los partidarios de éstas, no podían negar que, pese a ellas, el convenio en que concluía la suspensión de pagos fuese de hecho en una mayoría de supuestos un acuerdo de dación para pago de todo el patrimonio actual del deudor que se traducía en su liquidación extrajudicial. Por otra parte, la conclusión del procedimiento de suspensión de pagos al obtenerse el convenio de hecho hacía que en la práctica la mayoría de los acreedores permanecieran ajenos a lo que sucedía con los bienes dados para pago.
No es necesario resaltar el alivio que representó la Ley Concursal de 2003 por poner término a una situación de hecho tan insatisfactoria. Insatisfactoria desde luego por no lograr un trato mínimamente equitativo para los acreedores a la vez que el deudor quedaba al resguardo de las sanciones inherentes a la quiebra. Pero, según algunos, insatisfactoria por no haberse reservado la institución de la suspensión de pagos para situaciones de viabilidad de la empresa que procurasen la conservación de ésta, es decir, para establecer una situación jurídica que hoy se conoce como de preconcursalidad. Pensar así es quimérico. Y el ministro debe considerar que si no se consiguió históricamente es porque es sencillamente imposible conseguirlo. Por mucho que sea la pretendida racionalidad con que se piensa el presupuesto determinante del instituto preconcursal, por encima y al margen de esa supuesta racionalidad están los modos inherentes al comportamiento del ser humano que cuando es deudor siempre pensará en que su penosa situación es provisional y meramente coyuntural de la que, consiguientemente, tendrá salida. Por lo tanto, si el señor Ministro está pensando en algo semejante a lo que, según algunos, quería el legislador de 1.922 para la suspensión de pagos, ya desde ahora considero un deber prevenirle de su ingenuidad.
Por otra parte, si lo que se quiere es un remedio para conservar las empresas en crisis, conviene señalar que es falso que esa fuera pretensión del legislador de 1.922 como lo es para el legislador de 2.003. Por las referencias de prensa se puede deducir que la Ley de Refinanciación anunciada sería una mejora de los acuerdos de refinanciación ya introducidos en nuestro ordenamiento concursal desde el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de septiembre, y sobre los que volvió a tratar la Ley 38/2011. Bien es cierto que si se trata sólo de esto último bien se puede decir que el rótulo de este artículo sólo es exacto en cuanto a lo primero, porque quizá no fuese alocada la mera reforma de los acuerdos de refinanciación sino que sólo fuese insoportablemente precipitado. Pero junto a los efectos inherentes a la motorización normativa están los efectos de montar en la moto a lo loco. Y ésto es lo que cabría pensar si se persigue el santo grial revelador del momento preciso en que proceden los acuerdos de refinanciación salvíficos.
Igualmente a lo loco sería el impulso normativo si la Ley de Refinanciación obedeciese a las líneas que algunos comentaristas de prensa han adelantado. Si se confirmaran, habría que preguntarse por si esa legislación nueva que se anuncia no representa una forma legal de emborronar las cuentas de los bancos. Claro que el hecho de que las cuentas de los bancos no reflejen su realidad financiera y económica nos permitirá por razones sistémicas a volver a saquear los presupuestos para hacer solventes a los bancos. Este último punto enlaza con la suprema locura que implica el intento de salvar o conservar empresas que por definición los hechos han demostrado que no deben sobrevivir.
José María De la Cuesta y Rute
Catedrático Emérito de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; Profesor extraordinario de la Universidad de Navarra; Profesor de la Universidad (on-line) Internacional de la Rioja; Profesor del Instituto de Derecho Comparado UCM; Profesor visitante de numerosas Universidades extranjeras; Abogado; del Consejo Académico de Nuñez, González & Rodriguez Abogados. Las Palmas de Gran Canaria.