Llevamos asistiendo varias semanas a un conteo diario de rebaja de penas, e incluso excarcelaciones, a numerosos agresores sexuales. El número de condenas reducidas supera ya las 400, y existen ya más de 40 agresores sexuales que han podido abandonar la cárcel como consecuencia de la nueva Ley del Solo Sí es Sí.
Desde antes de la promulgación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ya existieron advertencias por parte de la doctrina científica y el Consejo General del Poder Judicial sobre los posibles efectos perjudiciales. El órgano de gobierno de los jueces publicó un informe sobre el anteproyecto de la ley donde advertía de que uno de los cambios que desembocaría en una revisión de penas sería la disminución de las horquillas de las penas de los delitos reformados. Asimismo, tanto la oposición como algunos socios del Gobierno alertaron sobre las mismas y otras consecuencias. A pesar de ello, la Ley del Solo Sí es Sí vio la luz, con las consecuencias que ya hemos avanzado al comienzo del artículo.
La Ley del Solo Sí es Sí
La LO 10/2022 trajo consigo reformas importantes en relación con los delitos del Título VIII del Libro II del Código Penal (delitos contra la libertad sexual). En primer lugar, supone un cambio de paradigma respecto a regulaciones anteriores, eliminando la clásica distinción entre abuso y agresión sexual, para entender ahora que cualquier ataque contra la libertad sexual debe ser considerado como agresión sexual. Así se recoge taxativamente en el art. 178.1 del Código Penal (CP). No obstante, en el análisis de este precepto es donde podemos apreciar ya 3 problemas en la presente normativa. El primero es el siguiente: “será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.” Según la doctrina, esta formulación adolece de imprecisión, haciendo una remisión a criterios morales o sociales para entender qué debería entenderse por cualquier acto que atente contra dicha libertad sexual, puesto que no existe una delimitación en la normativa penal donde el juzgador pueda saber con certeza los actos que pueden subsumirse dentro de este tipo penal. El segundo problema se encuentra en la expresión “contra la libertad sexual”. ¿Es el bien jurídico protegido en todos los delitos del Título VIII del Libro II del CP la libertad sexual? Necesariamente no. Imagínese el lector (siento lo desagradable del ejemplo) que se comete un ataque sexual contra un menor de 6 años. En este supuesto, el bien jurídico protegido no sería la libertad sexual (entendida como la capacidad de autonomía y autodeterminación sexual que poseen los individuos, es decir, la libertad para elegir y explorar su sexualidad libremente, sin otras limitaciones que el respeto a la libertad ajena) sino que el bien jurídico atacado es la indemnidad sexual del menor. La gravedad de esto es que ciertas conductas quedan despenalizadas, lo que explica algunas excarcelaciones.
El consentimiento, eje del delito y del debate
El tercer problema, el cual repasaremos más en detalle, es el del consentimiento. La Ministra de Igualdad y líder intelectual de la presente ley, Irene Montero, ha sido clara en sus intenciones de que dicha ley pusiese el foco en el consentimiento y no en si la víctima se resistió o no. Tras la primera oleada de revisiones, la ministra acusó a los jueces de machistas, de no cumplir con las leyes feministas, y que desde la justicia no se está interpretando bien la ley.
La actual ley define el consentimiento tal que así: “cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.” Lo cierto es que, a pesar de lo expuesto por la ministra, el consentimiento siempre ha sido la piedra angular para interpretar si cierta conducta es o no un delito sexual. Ya en el Código Penal franquista del año 1944, el sexo no consentido, sin mediar violencia o intimidación, era considerado un delito. La redacción en el Código Penal del 1973 era idéntica a la anterior, donde se consideraba violación de una mujer “cuando se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa”, o cuando “se usare fuerza o intimidación”. En el Código Penal de 1995 se castigaba la agresión sexual al que “atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación”. A su vez, se consideraba reo de abuso sexual al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Podemos incluso retrotraernos hasta la época de la Segunda República, donde el Código Penal del 1932 consideraba que yacer con una mujer mediando fuerza o intimidación, o sin su consentimiento (“privada de razón o de sentido”) era igualmente un delito de violación. En definitiva, desde hace ya 90 años, el consentimiento siempre fue el eje del delito, y su ausencia siempre fue considerada como una conducta delictiva.
Es por tanto, en la opinión de gran parte de la doctrina, que a pesar de la nueva regulación, el consentimiento continuará siendo un problema probatorio como lo ha sido hasta ahora. Aunque la norma establece que es necesario un consentimiento expresado de manera clara, es bien sabido que en la mayoría de las circunstancias, este consentimiento se da de manera tácita, y para su prueba en sede judicial se necesita atender a las circunstancias del caso para hallar la verdad forense. Nadie firma un contrato para consentir la relación sexual. Así pues, no hay forma de eliminar este problema probatorio sin acabar con la presunción de inocencia amparada en el art. 24 de nuestra Constitución y en el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Y por el bien de nuestro Estado de Derecho, deberá continuar así.
La revisión de las penas
La eliminación de la categoría de abuso sexual incide directamente sobre los efectos penales de la ley. Como actualmente todos los actos que atenten contra la libertad sexual deben ser tachados de agresión, esta categoría debe incluir tanto las conductas que se realicen con violencia o intimidación como aquellas donde estén ausentes. Esta es la razón de la disminución de horquillas en los tipos penales. Se ha pasado de un sistema proporcional (distintos delitos para conductas de distinta gravedad) a uno donde se aúnan dentro del mismo delito conductas de gravedad diferentes. Como consecuencia, se impone una horquilla que englobe las penas de la anterior regulación. Así pues, aquel que fue condenado por el mínimo de pena de una agresión sexual verá ahora que la nueva regulación rebaja este mínimo, por lo que puede aprovecharse de esta circunstancia y pedir la revisión de su condena.
Dadas las continuas críticas no solo por parte de los expertos sino también por parte de la opinión pública que no comprende cómo una supuesta ley feminista acaba favoreciendo a agresores sexuales y violadores, el Ejecutivo ha expuesto todo tipo de justificaciones. Las más famosas son aludir al Convenio de Estambul ratificado por España para parapetarse, aunque en su texto no se recoja cláusula alguna para justificar esta reforma; o acusar a los jueces de machistas cuando el Poder Judicial aplica las leyes aprobadas por el Legislativo.
El descrédito que está sufriendo el Gobierno es tal que en los últimos días se ha abierto a poder reformar la ley para frenar la hemorragia respecto a los agresores sexuales que se están viendo beneficiados cada día. Sin embargo, el daño es irreparable dado que una nueva ley solo se aplicaría a los hechos cometidos con posterioridad a su aprobación. El resto de agresores podrá beneficiarse por la aprobación de esta ley al obligar nuestro ordenamiento a la retroactividad de la norma penal favorable al reo (art. 2.2 CP y 9.3 CE). Y es posible que, puesto que según algunos estudios el 30% de los delincuentes sexuales son posibles reincidentes, las peores consecuencias todavía estén por venir.